Las sanciones por incumplir la Ley de Teletrabajo se empiezan a aplicar hoy: las faltas muy graves pueden recibir multas de hasta 225.000 euros

Infringir la Ley de Trabajo a Distancia, en vigor en España desde el pasado julio, puede salir muy caro a partir de hoy. Y es que el texto normativo prevé que…
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El despido disciplinario

El despido disciplinario es la acción que toma la empresa ante una falta grave o un comportamiento indebido del trabajador. El motivo de este despido es el incumplimiento de las obligaciones laborales, pero puede ser impugnado.

Esta es la sanción más grave que puede imponer el empleador al trabajador y, según el artículo 54.7 del Estatuto de los trabajadores no tiene ninguna indemnización por despido. Pero en caso de que el trabajador impugne el empleador debe presentar ante un juez los documentos que certifiquen la falta cometida.

¿Qué es el despido disciplinario?

El despido disciplinario es una decisión del empresario de poner fin al contrato de trabajo. Pero fundamentado en causas objetivas imputables al trabajador que ha provocado con su actitud o actitudes en el desempeño diario de sus funciones.

Este tipo de despido debe realizarse por escrito a través de una carta donde se expliquen las causas y se establezca el motivo del despido. Debe especificarse la fecha en que finaliza la relación laboral.

Cuando el trabajador es delegado sindical o representante legal de los trabajadores, se debe abrir un expediente contradictorio. Este consiste en los alegatos del trabajador afectado y los demás miembros del sindicato al que pertenece.

Por lo general en este tipo de despido, el trabajador suele estar en desacuerdo con la decisión y tienen derecho a impugnar. Para lo cual debe acudir a la jurisdicción laboral en el plazo establecido con un abogado de laboral en Madrid.

Causas del despido disciplinario

El artículo 54 del Estatuto de los trabajadores establece los motivos en los que se puede sustentar un despido disciplinario. Entre ellas están las siguientes:

• Las repetidas e injustificadas faltas o puntualidad a las labores diarias, el número de faltas no ha sido determinado por la ley. Pero la jurisprudencia estima que debe ser más de tres.
• Desobediencia e falta de disciplina en el lugar de trabajo.
• Las ofensas verbales o físicas al empleador, a otros trabajadores o familiares de ambos.
• Abuso a la confianza o falta a la buena fe contractual. Esta situación ocurre cuando el empleador pierde la confianza en el trabajador por el incumplimiento de los deberes y la falta de lealtad.
• Reducción del rendimiento convenido o normal, cuando sea de forma voluntaria y continuada.
• Toxicomanía o embriaguez habitual o toxicomanía, cuando afecte de forma negativa el trabajo.
• Acoso a los compañeros de trabajo o al empleador, por convicciones o religión, de origen étnico o racial, discapacidad, orientación sexual o edad. También por el acoso sexual o por causa de sexo.

Procedimiento de la empresa para iniciar un despido disciplinario

La empresa puede iniciar un proceso de despido disciplinario cuando considera que el trabajador ha incumplido de forma grave con alguna de sus obligaciones. El procedimiento que debe seguir la empresa se encuentra establecido en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

Cuando la empresa no cumple con el procedimiento establecido sólo beneficia al trabajador. Porque el despido puede ser calificado como nulo o improcedente al momento que el trabajador decida impugnar.

Lo primero que debe hacer la empresa para realizar este tipo de despido y de acuerdo a lo establecido en el artículo 55 del Estatuto de los trabajadores. Es entregar al trabajador la carta de despido disciplinario, la cual debe contener la siguiente información:

• Los hechos y el comportamiento del trabajador que motivaron el despido, los cuales deben ser descritos de forma clara, precisa y concreta.
• La carta debe indicar la fecha en que se hace efectivo el despido, por lo general es el mismo día del despido. Esto debido a que no es necesario que exista un preaviso.
• Debe tener la explicación de las obligaciones incumplidas por el trabajador y hacer referencia al artículo del convenio colectivo o al Estatuto de los Trabajadores. Los hechos que no se reflejan en la carta no podrán ser mencionados en un juicio.

La carta puede entregarse personalmente al trabajador o por burofax con acuse de recibo.

En caso de que el trabajador sea representante legal de los trabajadores la empresa está obligada a abrir un expediente sancionador contradictorio. Porque de no hacerlo el despido puede ser calificado como nulo.

Procedimiento para impugnar un despido disciplinario improcedente

El procedimiento para impugnar el despido disciplinario se encuentra establecido en el artículo 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es el siguiente:

Las principales razones para impugnar un despido disciplinario es que la empresa no cumpla con el procedimiento. Los hechos o razones que se le imputan al trabajador son falsas o no son lo suficientemente graves para que se origine el despido.

El trabajador cuando solicita la impugnación le está pidiendo al juez que decida si el despido es improcedente, nulo o procedente. Cuando es declarado procedente se mantiene la decisión del empleador.

Para iniciar el proceso de impugnación el trabajador cuenta con un plazo máximo de veinte días hábiles. Los cuales se cuentan a partir de la fecha en que recibió la notificación de despido. El proceso comienza con la papeleta de conciliación y de no llegarse a un acuerdo se procede a la demanda.

La papeleta de conciliación debe contener lo siguiente:

• La antigüedad en la empresa, salario, categoría profesional, tipo de contrato, lugar de trabajo y diferentes aspectos contractuales.
• Las razones alegadas por el empresario para justificar el despido disciplinario y fecha en que tuvo efectos el despido. Para esto es necesario presentar la carta de despido.

En caso de ser representante legal debe indicar la condición o la eventual afiliación a un sindicato.

El empleador por su parte debe demostrar la veracidad de los motivos que expuso en la carta de despido. Por esta razón este documento es tan importante, debido a que no se aceptarán motivos que no hayan sido reflejados en ella.

¿Cuál puede ser el resultado de la impugnación?

El resultado de la impugnación será de acuerdo con la calificación que le dé el juez al despido. Los resultados pueden ser los siguientes:

Despido disciplinario procedente

El despido será calificado como procedente cuando el empresario demuestre con pruebas los hechos o incumplimientos alegados en la carta de despido. Esto ocasiona la extinción de la relación laboral.

Cuando esto ocurre el trabajador recibe un finiquito, pero no tiene derecho a ninguna indemnización por despido, tampoco a los salarios de tramitación. El trabajador en este caso tiene derecho a cobrar el paro.

Despido disciplinario improcedente

El despido será calificado como improcedente cuando el empleador no puede demostrar el incumplimiento del trabajador. También cuando la carta de despido no cumple con los requisitos, para estos casos el empleador puede optar por lo siguiente:

• Readmitir al trabajador con las misma condiciones que tenían antes del despido, además debe abonar los salarios de tramitación. Pero a pesar de esto el empleador podrá decidir finalizar la relación laboral en un plazo de siete días
• Indemnizar al trabajador, con esta acción se pone fin a la relación laboral. El monto de la indemnización será lo que corresponda a 33 días de salario por cada año de servicio.

Cuando el trabajador despedido es un delegado sindical o representante legal de los trabajadores, será quien decida si la readmisión o indemnización. Para cualquiera que sea la decisión tiene derecho a los salarios de tramitación.

Despido nulo

El despido será calificado como nulo cuando alguna de las causas sea de discriminación prohibida en la Constitución. También cuando es por algunos de los motivos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores.

Cuando esto ocurre el trabajador será readmitido inmediatamente en la empresa y con las mismas condiciones antes del despido. Además tienen derecho a que se les abonen los salarios de tramitación.

Consecuencias del despido disciplinario para el trabajador

El despido disciplinario tiene para el trabajador una serie de consecuencias que serán aplicadas de forma inmediata. Ellas son las siguientes:

Cuando se hace este tipo de despido no es necesario preaviso, por lo tanto el trabajador puede ser despedido de inmediato. Lo único es que se le entrega la carta de despido donde se explican las causas del mismo. Esto obliga al trabajador a abandonar su puesto de trabajo de inmediato.

Para los casos en que el trabajador no ejerce ningún tipo de reclamación ante el despido, sólo cobrará un finiquito. Pero no tiene derecho a cobrar indemnización, tendrá derecho a cobrar el paro, sólo cuando haya cotizado al menos doce de los últimos seis años.

El trabajador tiene derechos en los próximos 20 días a iniciar un proceso de reclamación, pero si en ese tiempo no ejerce su derecho, ya no podrá hacer ningún tipo de reclamación.

El Supremo fija que el deudor moroso debe abonar 40 euros por cada factura pagada fuera de plazo

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha establecido en una sentencia que cuando el deudor incurra en mora deberá abonar la cantidad de 40 euros, en concepto de gastos de cobro, por cada una de las facturas abonadas fuerza de plazo y no como una única
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La AEPD publica una guía sobre protección de datos y relaciones laborales

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha publicado hoy la guía ‘Protección de datos y relaciones laborales’ con el objetivo de ofrecer una herramienta práctica de ayuda a las organizaciones públicas y privadas para un adecuado cumplimiento de la legislación. Esta guía ha sido elaborada por la Agencia con la participación tanto del Ministerio del Trabajo y Economía Social como de la patronal y organizaciones sindicales.

La aplicación del Reglamento General de Protección y la Ley Orgánica de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD) ha supuesto una serie de cambios tanto en lo relativo a los derechos de las personas trabajadoras como en la recogida y el uso de sus datos por parte de los empresarios. Asimismo, la guía también aborda temas que se plantean cada vez con mayor frecuencia, como la consulta por parte del empleador de las redes sociales de la persona trabajadora, los sistemas internos de denuncias (whistleblowing), el registro de la jornada laboral, la protección de los datos de las víctimas de acoso en el trabajo o de las mujeres supervivientes a la violencia de género o el uso de la tecnología wearable como elemento de control.

El documento comienza recogiendo las bases que legitiman el tratamiento de datos personales, la información que es necesario facilitar y los derechos de protección de datos aplicados al entorno laboral. Aborda también el principio de minimización, ya que la ejecución del contrato de trabajo no implica que el empleador pueda conocer cualquier tipo de dato personal de las personas trabajadoras. Además de los deberes de secreto y seguridad (que los datos personales sólo sean conocidos por el afectado y por aquellos usuarios de la organización con competencias para usar, consultar o modificar esos datos), el documento también recoge los límites al tratamiento de datos en los procesos de selección y contratación de personal.

En el apartado de selección de personal y redes sociales, la Agencia detalla que las personas no están obligadas a permitir que el empleador indague en sus perfiles de redes sociales, ni durante el proceso de selección ni durante la ejecución del contrato. Aunque el perfil en las redes sociales de una persona candidata a un empleo sea de acceso público, el empleador no puede efectuar un tratamiento de los datos obtenidos por esa vía si no cuenta para ello con una base jurídica válida y para ello será necesario informar de ello a la persona trabajadora y demostrar que dicho tratamiento es necesario y pertinente para desempeñar el trabajo. Por otro lado, la Agencia aclara que la empresa no está legitimada para solicitar ‘amistad’ a las personas candidatas para que éstas proporcionen acceso a los contenidos de sus perfiles.

En cuanto a los sistemas internos de denuncias o whistleblowing, la Agencia considera que la información tanto a los denunciantes como a los potenciales denunciados reviste un carácter primordial. La LOPDGDD admite sistemas de denuncias anónimas y, en caso de que la denuncia no sea anónima, la confidencialidad de la información del denunciante debe quedar a salvo y no debe facilitarse su identificación al denunciado. Además, el personal con funciones de gestión y control de recursos humanos sólo podrá acceder a dichos datos en caso de procedimientos disciplinarios, sin perjuicio de la notificación a la autoridad competente de hechos constitutivos de ilícito penal o administrativo.

En lo referente al registro de jornada obligatorio, la Agencia recomienda que se adopte el sistema menos invasivo posible y este no puede ser de acceso público ni estar situado en un lugar visible. Asimismo, los datos de ese registro no pueden utilizarse para finalidades distintas al control de la jornada de trabajo, como comprobar la ubicación. Es el ejemplo de una persona trabajadora itinerante cuyo registro de jornada se realiza por geolocalización. La finalidad ese registro es comprobar cuándo comienza y finaliza su tiempo de trabajo pero no verificar dónde se encuentra en cada momento, ya que el tratamiento de datos de geolocalización requiere de una base jurídica específica.

La guía también incorpora una novedad relevante sobre el derecho del comité de empresa a ser informado por la empresa de los parámetros en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial, incluida la elaboración de perfiles, que pueden incidir en las condiciones, el acceso y mantenimiento del empleo. Esta novedad, aprobada en el reciente RD-ley 9/2021, que modifica el Estatuto de los Trabajadores, constituye un precedente de transparencia adicional a las garantías de la normativa de protección de datos.

Otro de los aspectos que aborda el documento es la difusión de las ayudas concedidas por acción social, especificando que las empresas no pueden publicar el listado de ayudas adjudicadas y denegadas en una página web de libre acceso, o en un tablón de anuncios situado en una zona abierta al público. En el caso de que las ayudas se vinculen con categorías especiales de datos (por ejemplo, ayudas por hijos con discapacidad) la publicidad de la concesión de la ayuda no ha de permitir la identificación del afectado.

La guía ‘Protección de datos y relaciones laborales’ también aborda la protección de la privacidad de las víctimas de acoso en el trabajo y de las mujeres supervivientes a la violencia de género y determina que sus datos personales y en particular su identidad, tienen, con carácter general, la consideración de categorías especiales de datos personales y, en todo caso, son datos sensibles que exigen una protección reforzada. Así, recoge que deberá asignarse un código identificativo tanto a la persona supuestamente acosada como a la acosadora, con objeto de preservar la identidad de estas. Además, el empleador podrá conocer y tratar los datos de una trabajadora vinculados a la condición de mujer superviviente a la violencia de género cuando resulte necesario para el cumplimiento de las obligaciones legales pero, en todo caso, la documentación de la empresa debe incluir un código que no permita que terceros puedan asociar esa información con la trabajadora.

La Agencia también aborda en la guía la tecnología wearable. La AEPD indica que monitorización de datos de salud a través de dispositivos inteligentes, como pulseras o relojes, está, por lo general, prohibida, a menos que esté establecida por ley o reglamentariamente, dado que no se enmarca en la vigilancia de la salud propia de la prevención de riesgos laborales, supone el tratamiento de una categoría especial de datos (salud) sin una base jurídica, no cuenta con una finalidad legítima y vulnera el principio de proporcionalidad, dado que conlleva una monitorización permanente y permitiría al empleador acceder a datos de salud específicos, y no exclusivamente a la valoración sobre la aptitud para desempeñar el trabajo.

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Cómo y cuándo reclamar las retenciones de obra

Desde la perspectiva jurídica y como expertos en Derecho Inmobiliario nos vemos ante la tesitura de asesorar a clientes que son promotores y constructores. Cuando quien acude a nosotros es un cliente promotor examinamos si tiene derecho a hacer suyas las retenciones debido a la aparición de defectos en las obras ejecutadas por la empresa contratista y, a la inversa, si quien demanda nuestros servicios es un cliente constructor nuestra tarea consiste en comprobar si ha realizado su trabajo con arreglo a la lex artis y, por ende, está legitimado para exigir la devolución de las cantidades retenidas. En este sentido, por versar la prueba sobre aspectos técnicos, serán determinantes las conclusiones de los informes periciales que los implicados hayan podido realizar.

I.- Concepto de retención en garantía

Como es sabido, el precio pactado entre el promotor y el constructor en un determinado contrato de ejecución de obra, se satisface durante toda la extensión del mismo mediante certificaciones de obra que no son otra cosa que mediciones del trabajo ejecutado durante un determinado período de tiempo establecido por las partes (generalmente un mes) en las que se valora el porcentaje ejecutado de cada una de las partidas en las que se compone la obra. La particularidad de las mismas es que se satisfacen “a buena cuenta”, es decir, sin perjuicio de que se ajusten los importes previamente abonados en la liquidación final de los trabajos, estableciéndose en los contratos que su abono no significa aceptación por parte del promotor de la buena ejecución de las obras que comprende. La aprobación de la certificación permitirá al constructor emitir la factura mensual correspondiente.

II.- Importe de la retención

Pues bien, sobre el importe resultante en cada una de esas certificaciones el promotor retiene al constructor un porcentaje, generalmente el 5%, para garantizar la reparación de desperfectos o daños que puedan presentarse durante la realización de las obras, la subsanación posterior de los daños materiales relativos a defectos o vicios de acabado o de terminación o incluso, para aplicar las mismas a la penalización por retraso que hubiera podido pactarse si el constructor se demora en la entrega de la obra.

Esta garantía tiene su fundamento legal en el artículo 17.1. de la Ley de Ordenación de la Edificación donde se recoge que el constructor responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a terminación o acabado de las obras en el plazo de un año, a contar desde la fecha de acta de recepción. Además, el artículo 19.1.a) de la misma Ley dispone que los seguros de daños materiales, de caución o garantías financieras, para garantizar durante un año el resarcimiento de los daños materiales anteriormente comentados, podrá sustituirse por la retención del 5% del importe de ejecución material de la obra.

III.- ¿Cuándo se puede reclamar la retención?

Aunque la Ley de Ordenación de la Edificación contempla una recepción única, en la práctica se suele establecer una dualidad de recepciones (provisional y definitiva). En ese caso, una vez transcurrido el plazo de un año desde el acta de recepción provisional, el constructor puede reclamar al promotor la devolución del importe de las retenciones de obra practicadas con anterioridad. Es cierto que en multitud de ocasiones una vez que se firma el acta de recepción provisional el constructor sustituye las retenciones por un aval bancario por el mismo importe, ganando así liquidez inmediata. Transcurrido el plazo anual indicado, en caso de que no se hubieran presentado defectos, el promotor devolverá el aval entregado.

IV.- ¿Cuál es el plazo de prescripción para reclamar las retenciones al promotor?

Dejando a un lado el ámbito relativo a la contratación con Administraciones Públicas, el plazo de prescripción para reclamar al promotor la devolución del importe de las retenciones será de cinco años desde la finalización del plazo de garantía anual. Conviene resaltar en este apartado que es posible “interrumpir” el plazo de prescripción mediante el envío de una comunicación fehaciente al promotor, comenzando a computarse de nuevo el plazo de reclamación.

En el supuesto de que el promotor desatendiera el requerimiento extrajudicial para devolver las cantidades retenidas habría que acudir a la vía judicial planteando el procedimiento que correspondiese en función de la cuantía a reclamar.

Guía para adelantarse a la moratoria concursal

“Una retirada a tiempo es una victoria”. La frase, atribuida a Napoleón Bonaparte, bien podría explicar el motivo por el que algunas empresas noqueadas por el coronavirus estén presentando voluntariamente concurso de acreedores, pese a que legalmente no están obligadas a hacerlo hasta el próximo 14 de marzo. Teria Yabar, Dentix y otras tantas han iniciado ya este proceso del que, según las estadísticas, solo sobreviven con éxito el 10% de las compañías. Aunque cada caso es distinto, hay una serie de razones por las que puede ser conveniente no esperar un minuto más.

En primer lugar, porque la moratoria puede convertirse en una manzana envenenada. Como aseguran los expertos en reestructuraciones financieras, los negocios en dificultades no deben tomarse este tiempo con relax, sino todo lo contrario. Usando un símil médico, cuanto antes se extirpen las partes del negocio gangrenadas, más se reduce el riesgo de que se extienda a la empresa entera. Se necesita, eso sí, un buen doctor. Como explica Guillermo Prada, socio en PradaGayoso, “no se puede resolver una crisis empresarial desconociendo el entorno jurídico en el que se va a mover”.

Lo que ocurre es que, ahora, les ha tocado surfear en un escenario tan excepcional como incierto. Hasta el 14 de marzo de 2021, la ley ha blindado legalmente a las compañías frente a sus acreedores, de modo que estos no podrán forzar su concurso. El objetivo es que tengan margen de maniobra para salir del atolladero, buscando salidas como, por ejemplo, los avales ICO. Según el INE, hay una situación de calma chicha, pues el número de deudores concursados solo ha aumentado un 1,6% respecto a 2019.

Sin embargo, existen algunas luces rojas que, si se encienden, conviene atender inmediatamente. Una de ellas es el impago de conceptos habituales (como los salarios o las cuotas a la Seguridad Social). “O que la empresa tenga dificultades graves para obtener financiación”, agrega Pedro Martín, presidente de la firma Martín Molina. En estas circunstancias, “la mejor forma de intentar salvar la empresa es que se solicite la declaración de concurso”. Si se espera, estará abocada a la liquidación.

La realidad es que, como apunta Cristian Valcárcel, asociado sénior de DWF-RCD, en España no hay cultura de acudir al concurso para alcanzar un acuerdo con los acreedores. Por eso, la mayoría de las compañías que se presentan hoy son “aquellas que ya no tienen viabilidad alguna y las que dependen de la venta de la unidad productiva”.

En una coyuntura de “iliquidez”, defiende también Prada, “carece de sentido demorar la solicitud al juzgado”. Sobre todo, teniendo en cuenta que, si se cumplen las previsiones, a partir de primavera desfilarán una avalancha de empresas y empresarios arruinados por la covid. En este sentido, adelantarse puede ser una buena estrategia para no quedar el último en la cola, “evitando el previsible colapso que se espera de cara al segundo semestre de 2021”, afirma Valcárcel. Asimismo, agrega, hay quien busca anticiparse a sus acreedores, o, incluso, ganar algo de tiempo.

Otra opción que se plantean actualmente algunas compañías es iniciar negociaciones con sus reclamantes en fase preconcursal y conseguir así un plazo adicional de presentación más allá del 14 de marzo. Para Martín, esta vía está cogiendo cada vez más protagonismo y puede servir de flotador para aquellos negocios cuya situación permita una reestructuración y redimensión “a través de acuerdos particulares con los acreedores más representativos”. Además, si no se obtiene el resultado esperado, se informaría al administrador concursal del camino andado para conseguir un convenio que permita la viabilidad del negocio.

Uno de los temores comunes de las compañías que están acudiendo a estos expertos es no poder devolver toda la financiación pública y privada obtenida, en muchos casos avalada personalmente por el empresario. También tienen miedo a no poder afrontar el reajuste de la plantilla cuando incorporen a los trabajadores en ERTE. Los expertos no se ponen de acuerdo en lo más conveniente en este contexto. Lo que no se puede decir, discute Prada, es que “en caso de crisis haya que ir directamente al concurso; y mucho más ahora, que no hay obligación legal”. Hay que valorar cuestiones como la pérdida de oportunidades, por ejemplo, “de eventuales inversores o nuevas contrataciones”, apunta Valcárcel.

El segundo motivo por el que los administradores de una compañía prefieren no agotar la moratoria es el de evitar riesgos para su patrimonio. Si se declara el concurso culpable (es decir, que le acusen de haberlo dilatado o empeorado ilícitamente) pueden tener que hacer frente a todas o parte de las deudas sociales impagadas.

La ley concursal obliga a que los gestores respondan personalmente si, de forma directa o peligrosa, han tenido que ver en la agravación del estado de insolvencia de la sociedad. Por ejemplo, por no solicitar el concurso cuando tenían obligación. En este sentido, el juez de lo mercantil, Raúl García, explica que este deber “está ahora mismo en paréntesis”, por lo que no se puede incumplir.

Cuestión distinta, agrega, es que la actuación de los responsables haya perjudicado a la entidad, pero cree que, en la práctica, es una situación que “difícilmente va a conllevar condenas”. Sin embargo, como advierte Martín, en el proceso se revisa la gestión de los dos últimos años, por lo que el concurso podría calificarse como culpable si debieron presentar la insolvencia antes de la covid. Todo un aviso a navegantes.

Ver entrada original: https://elpais.com/economia/2020-12-26/guia-para-adelantarse-a-la-moratoria-concursal.html

El TS confirma que las costas de un proceso por cláusulas abusivas lo paga el banco

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