El Tribunal Supremo ha solicitado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que se pronuncie sobre la cláusula de comisión de apertura.
En concreto, la Sala de lo Civil afirma que «resulta pertinente plantear la petición de decisión prejudicial al TJUE, para despejar las dudas sobre si la jurisprudencia de este Tribunal Supremo es, en esta cuestión, contraria o no al Derecho de la Unión Europea».
Así lo indica el tribunal, integrado por Ignacio Sancho Gargallo, Rafael Sarazá Jimena, Pedro José Vela Torres y Juan María Díaz Fraile, en un auto del pasado 10 de septiembre contra el que no cabe recurso.
Durante el último año, varias Audiencias Provinciales han declarado la nulidad de la comisión de apertura de un préstamo hipotecario a raíz de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.
El tribunal con sede en Luxemburgo planteó entonces que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de estar incluida en el coste total de este.
Asimismo, indicó que la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas se opone a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario que el juez nacional lleve a cabo un examen.
También apuntó que, conforme a la Directiva, una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Y ello, explicaba, «cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».
El Supremo se pronunció sobre esta cláusula en enero de 2019, en la sentencia 44/2019, 23 de enero.
Entonces, según recuerda en el auto, consideró que la comisión de apertura (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario.
Afirma que «en ningún extremo de esa sentencia ni de otras que haya dictado este tribunal se ha argumentado, para justificar que la comisión de apertura tiene la naturaleza de precio del contrato, que se incluye en el cálculo del coste total del préstamo (la tasa anual equivalente o TAE)».Ocho Audiencias Provinciales siguen al TJUE y declaran nula de la comisión de apertura revocando las tesis del SupremoLa Sala Primera debe reflexionar para acomodar su perspectiva de la defensa de los consumidores al nuevo Derecho de la UE, afirman expertos.
Indica que «las razones por las que este Tribunal Supremo consideró que la comisión de apertura era una partida del precio consistían en que constituye una de las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo y no corresponde a actuaciones o servicios eventuales».
Por tal razón, asegura, «conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13, la cláusula en la que se establece la comisión de apertura no puede ser objeto de control de contenido cuando es transparente, esto es, cuando es clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE».
Sobre esto, agrega que la sentencia 44/2019 «concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esta parte del precio (la comisión de apertura), tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones, que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo».
En cuanto a su transparencia, destaca que «afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia».
A juicio del Supremo, la respuesta dada por el TJUE en julio de 2020 «estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial».
Una distorsión, añade, «que afectó tanto a la exposición de la normativa interna española como a la exposición de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo».
Considera que el órgano remitente -juzgado de Primera Instancia 17 de Palma de Mallorca- «únicamente trasladó el contenido de las normas que hacían mención a que las comisiones bancarias deben estar justificadas en la prestación de un servicio efectivo, pero omitió la norma que regula específicamente la comisión de apertura y establece para ella un régimen diferente al del resto de comisiones bancarias».
En cuanto a la exposición de la jurisprudencia del Supremo, indica que «el órgano remitente hizo mención a una ‘jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura supera automáticamente el control de transparencia’».
«Debemos afirmar tajantemente que esa jurisprudencia no existe. No hay ninguna sentencia de este Tribunal Supremo que contenga esa aseveración», afirma.
Por el contrario, «lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de enero, es que ‘la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia’ y que ‘el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia’».
A juicio del Supremo, la respuesta del TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020 «vino determinada porque las indicaciones del órgano judicial remitente expusieron la normativa interna y la jurisprudencia nacional de una manera distorsionada«, subraya.
«Esta circunstancia propició que una parte importante de órganos judiciales hayan seguido aplicando la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, por considerar que no quedaba afectada por la sentencia de 20 de julio de 2020, ya que el presupuesto sobre el que se había pronunciado el TJUE-no se correspondía con el Derecho nacional; mientras que otros órganos judiciales han interpretado que esa sentencia declaraba que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura era contraria al Derecho de la Unión».
«Esta inseguridad jurídica obstaculiza seriamente que este Tribunal Supremo pueda realizar la función que como tribunal de casación le corresponde».
Por ello, plantea la petición de decisión prejudicial al TJUE «para despejar las dudas sobre si la jurisprudencia de este Tribunal Supremo es, en esta cuestión, contraria o no al Derecho de la Unión Europea».